Artículo publicado en Revista Judicial- Diario La hora, disponible en: http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2014/11/11/las-personas-juridicas-y-el-derecho-penal
A. Entre garantismo y progreso dogmático.
Sobre todo desde la
década de los 40 del siglo XX, las legislaciones europeas e hispanoamericanas,
y su dogmática criminal, han trabajado insistentemente sobre la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas. Ha existido un «movimiento internacional de
reforma» que se dirige hacia otra «revolución» científica en el Derecho penal[1]. Y en realidad, las legislaciones han terminado con
casi dos siglos de leyes penales individuales al incluir masivamente a las
personas jurídicas. Algunos países adoptaron el Derecho administrativo sancionador
(vgr. Alemania), otros han preferido el Derecho penal propiamente dicho (España,
Cuba, Brasil, Ecuador desde el COIP, y una larga lista de países), y alguno ha tomado un camino intermedio sobre
cuya real naturaleza se duda aún (Italia).
La decisión
político-criminal del segundo grupo ha causado un problema en su ciencia del Derecho
penal. Su dogmática está basada en el pensamiento ítalo-germánico que se
desarrolló inspirándose en características individuales para proteger la
libertad civil frente a los actos del gobierno[2]; por lo tanto, la permanencia de la mayor parte de
sus categorías está en contradicción con la inclusión de las personas jurídicas
como sujeto del Derecho penal. El más importante asunto a investigar, por
tanto, es cómo preservarlas al mismo tiempo que se produce la reforma[3]; y, es que según se afirma[4], si el Derecho aplica penas a las personas jurídicas
necesariamente deberá tener como base todas las garantías previstas para la
persona natural, pues de otra manera se volvería a «formas premodernas de la legislación penal».
Existe la consciencia
de que las divergencias entre
ambas descripciones dogmáticas (la nueva teoría del delito para estos sujetos
frente a la tradicional) deben ser «las menos y las menores posibles, con el
fin de mantener la unidad del sistema»[5]. Es decir que el nuevo Derecho
penal de las personas jurídicas «deberá tener ‘algo’ del derecho penal por la
misma razón: si no tiene nada del
derecho penal, no estaremos aplicando un derecho penal distinto sino algo
distinto del derecho penal y, por tanto, seguiremos como estamos, esto es, con
consecuencias civiles o administrativas»[6]. Así, como ingrediente del
núcleo duro del Derecho penal moderno, necesariamente deberá conservarse el
principio de culpabilidad; pero no cualquiera, sino uno que como categoría
común albergue ambos sujetos.
Claro está que todas
estas preocupaciones son propias del penalista liberal.
Aquella resulta ser
una tarea urgente. No puede ser satisfecha adoptando algún criterio dogmático
adecuado específicamente para un ámbito del Derecho, al igual que se hace en
otras naciones que no incluyen a las personas jurídicas en su Derecho penal
propiamente dicho recurriendo a un concepto objetivo de culpabilidad. Por eso
desde hace algunos años atrás en que la preocupación revivió, se han venido
sugiriendo algunas opciones en la dogmática penal hispanoamericana.
En primer lugar, se
ha planteado estudiar el problema en un «Derecho penal paralelo»; en una «nueva
especialidad del Derecho penal» o como un «nuevo y separado sistema de Derecho
penal»; en un «Derecho penal fronterizo»); en un «Derecho penal accesorio», al
igual que se hace con el Derecho penal juvenil o las medidas de seguridad; y,
recientemente, como un «capítulo de la parte general del Derecho penal
económico».
Con esto se quiere afrontar
el asunto en una específica parte del Derecho penal, pero como si ésta
estuviera sujeta a distintos principios. Eso parece ser erróneo.
El Derecho penal juvenil y la segunda vía son
excepciones para tratar distintamente a un tipo de sujetos que comparten igual
naturaleza con el que ya existe en el Derecho penal, no para incluir uno
distinto; es decir, para dejar de compartir algunos principios comunes con
quien ya es sujeto y se tiene similitud, no para introducir a uno que resulta
ser (por principio) diferente. Aún más, la propuesta de construcción ofrece una
opción no deseable. Sólo el combate de los delitos económicos en la sociedad de
riesgo se formula como motivo para construir ese estatuto excepcional,
entonces, ¿por qué no hacer siempre excepciones en nuestra ciencia cuando algo
no es razonable aunque pragmáticamente necesario?, ¿por qué no extender la
excepción a otros no-sujetos en el Derecho penal al igual que sucedía en el
pasado? Esta peligrosa deconstrucción de los principios tradicionales con la
reforma, ha sido advertida en Francia: «en frente a esta incontrolada ciencia,
el advenimiento jurídico de los humanos ya muertos o que se aprestan a nacer
está lleno de incertidumbre»[7]. No se trata de conservadurismos penales; en los
tiempos actuales donde se habla comúnmente del populismo penal y el Derecho
penal simbólico, parece ser descabellada la idea de abandonar la decisión de
incluir un sujeto en nuestra ciencia al arbitrio del legislador. Parece ser
necesario un brote de ontología para ponerle ciertos límites.
Incluso, resta pensar, como ya se ha
advertido, si realmente se trata de un asunto exclusivo del Derecho penal
económico. No; no es posible identificarlo con la criminalidad de empresa ya
que existen agrupaciones de personas que también pueden ser agentes criminógenos
sin tener ánimo de lucro empresarial, como los partidos políticos, las ONG, las
fundaciones y demás[8].
Y, por otro lado, aun cuando hubiese dicha identidad en principio, admitida la «premisa
mayor (la posibilidad de responsabilidad) justificar las exclusiones resulta
especialmente complicado», siendo concebible en relación a los municipios,
partidos políticos, sindicatos y demás[9].
Ahora, estas pueden
ser vistas perteneciendo a un grupo de propuestas recatadas si se lo compara
con otro más. Pues se ha sugerido también la adopción de un nuevo concepto de
sujeto del Derecho penal como punto de partida para el desarrollo de una nueva
teoría del delito para las personas naturales y jurídicas: ya uno como el que
existe en el pensamiento de Jakobs, ya uno que coincida con la definición de
persona jurídica expuesto por Kelsen. La primera propuesta se basa en la crisis
de la filosofía individual del Derecho penal en la sociedad del riesgo; a pesar
de que éste es un asunto importante a considerar en todo nuevo desarrollo de
nuestra ciencia, no se ha demostrado en qué forma se conservarían las clásicas
y garantistas categorías del Derecho penal con ello. De hecho, la sugerencia aparece
como una opción más al igual que es una opción no punir a las personas
jurídicas en el Derecho penal; entonces, no contiene un razonamiento
concluyente. La segunda opción, por su parte, tampoco muestra cómo conservar
las garantías clásicas; e, incluso, es aducida sosteniendo que con esa
definición se solucionaría un problema producido por la introducción de las
teorías de la pena, lo cual parece ser un error.
Todo apunta a que sí
hay una crisis en el Derecho penal, pero porque la exclusión se fundamentó en
una decisión política y económica de la Revolución francesa que influyó en el origen
del Derecho penal moderno. Y es que allí se consideró que las corporaciones
eran una «anomalía filosófica,
jurídica y política»[10] que debía ser
desconocida; es decir, si desaparecieron del ámbito jurídico es por la decisión
política de controlar a grupos que podrían ser más poderosos que el Estado y la
económica que pretendió limitar la mano
muerta. Y sí la dogmática (no sólo la penal) se desenvolvió
desde entonces para mantener esas ideas, o la que hubo en el principio ha
servido de base a la actual.
B. Entre asimilación dogmática y sistematicidad.
Nada empece la
adopción de criterios de imputación ya desarrollados: las publicaciones se
conservan en buen estado y es fácil acceder a ellas por un acuerdo económico
con las editoriales. Si se tratase sólo de una cuestión práctica resultaría tan
simple como importar las fuentes y adoptar uno de aquellos tantos que existen
en la producción que respecto al tema se ha dado a lo largo de la historia en
Francia, Cuba, Chile, España y, sobre todo en los últimos años, en Alemania. El
meollo del asunto en los países que hemos adoptado la vía puramente penal,
apunta a cómo conservar nuestras preciadas garantías dentro de una explicación
científica de las normas punitivas. Las categorías de imputación existen,
insisto, pero no han sido acomodadas aun de esa manera en nuestros sistemas.
Esto parece ser el
resultado de la actitud predominante de la dogmática durante todos estos años.
No nos hemos enfocado en la trabajosa tarea de concebir el crimen de las
personas jurídicas dentro de un sistema de principios jurídicos comunes. Y eso
a pesar de que se advirtió desde hace más de una centuria que ese era el paso
más importante que dar para solucionar el problema[11]. Si el pensamiento de los penalistas de principios
del siglo XIX osciló entre aceptar la teoría de la ficción de Savigny sobre la
naturaleza de las personas jurídicas y aceptar la teoría realista de Gierke
sobre el mismo asunto para solucionar el problema[12]. En los penalistas del siglo XX sucedió lo mismo:
la persona jurídica es una ficción incapaz de actuar, desear y sufrir pena, o
es un ser real capaz de eso. Pero si el primer autor desarrolló una concepción
moral del sujeto para la teoría general del Derecho, el segundo intentó
resolver el problema pensando únicamente en su naturaleza, en lugar de examinar
todas las caracterizaciones del ilícito que se contenía en los criterios de
imputación de los glosadores, posglosadores y prácticos alemanes, franceses e
italianos. Es por eso que él «sobre simplificó» la solución, según sostuvo
ULLMANN[13]; y, es por eso que los penalistas no han eludido
esa concepción moral sobre la que se construyó nuestra visión generalizada del
Derecho. Todo esto ha sucedido a pesar de que ambas concepciones fueron
consideradas jurídica y racionalmente inaceptables, tan pronto como aparecieron[14].
Actualmente, por otro
lado, se repiten dichas argumentaciones sobre en el seno de los finalistas;
pero es más común encontrar en la doctrina una serie de boutades que buscan legitimar la decisión política criminal. El
combate a la criminalidad de empresa (cybercrimen, delitos ecológicos y demás
dentro de esa esfera), la tutela penal en la sociedad del riesgo…todos estos
son ecos de quienes tras la Gran depresión exigían lo mismo amparados en el
combate de los kartells y trust.
¿Pero en qué
soluciona esta argumentación el problema subyacente y aquél de su
sistematicidad? Con razón sostiene BACIGALUPO[15], que esas premisas sólo
comprueban la necesidad de proteger los graves riesgos que esas formas de
criminalidad encierran, sin que de ello derive la justificación de la
posibilidad teórica de su imputación. Precisamente la concepción de esta
posibilidad lleva envuelta lo que advertí es una demanda dogmática de antaño:
la concepción del ilícito corporativo; y, a ella sucederá como corolario
natural la satisfacción de una necesidad actual (ya que la reforma legal es un
hecho) con la ubicación conforme esa pauta de los criterios dogmáticos con que
ya se cuenta.
C. Entre
sistematicidad y compromisos dogmáticos.
Con todo, los argumentos
contemporáneos lograrían demostrar por qué puede
punirse a las personas jurídicas, restando solo saber por qué debe hacerse aquello pues la pena no
sólo debe ser necesaria sino además merecida. A eso se debe que no deban ser
descuidados ya que en la respuesta a la primera interrogante deberá hallarse el
fundamento del mantenimiento de dicha intervención penal en nuestro sistema. En
esto no puede encontrase una mera especulación científica ya que la
constitucionalidad del asunto ha sido objeto de análisis en otras naciones.
Pues bien, hecha la observación de
que podría dudarse de su constitucionalidad no podría menos involucrarme de
refilón en ella; de lo contrario, con justicia debería calificársela de
incendiaria.
Personalmente considero que la institución es
legítima constitucionalmente. Si el Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia, debe esperarse que también la nueva regulación penal
pretenda un resultado justo. Precisamente ese es su afán ya que como ha tenido por
bien señalar ZUGALDÍA[16], con esta expansión del
Derecho penal clásico se busca evitar que sus normas sirvan de «coartada» para «la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas»; y, se
tienda «a vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los
sectores sociales extraídos de la marginación y la pobreza (lower class crime)». Sí, eso es lo que
se pretende pues de otra forma se dejaría en impunidad la «criminalidad de los
‘poderosos sin fronteras’» creando una clase social privilegiada; por tanto,
recule –como advierte aquél autor- todo aquél que pretenda ver en esto una
contrariedad del principio de intervención mínima, pues sí consiste en una
institución garantista.
De estas breves consideraciones
resulta cuál es el enfoque requerido del asunto. ¿Acaso podría añadirse algo a
un asunto que nos remite a las disquisiciones de Ulpiano sobre el dolus de los municipios? Todo afán, me
parece, deberá ser meramente organizativo y garantista. La simple asimilación
de los desarrollos dogmáticos del extranjero, no excluye la duda sobre la
racionalidad de esas categorías en el sistema del Derecho penal actual; su
simple aplicación en las Cortes sería igualmente tributaria de aquél rescoldo
que la falta de sistematicidad nos deja.
Ante toda crisis existe la esperanza
de mejorar. Esperemos que de los progresos del desarrollo dogmático-penal frente
a los retos que opone este nuevo sujeto, surja el Derecho justo por que se
pugna, siendo, además, un Derecho racional ¡Ojalá el ocaso de los fundamentos político-criminales
del Derecho penal de la Revolución francesa sea tan sólo la anunciación de la
alborada del garantismo en un Derecho penal colectivo e individual¡
[1] ZUGALDÍA, José, La
responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin
personalidad y de sus directivos, Tirant lo Blanch, 2013, p. 30
[2] Precisamente esta cualidad fue lo que inspiró la importación de ese
sistema a Hispanoamérica en el trabajo de Jiménez de Asúa que se identifica con
el «nacimiento de la dogmática de habla castellana», Cf.
BACIGALUPO, Enrique, “Estudio preliminar. La teoría jurídica del delito
de Jiménez de Asúa (o el nacimiento de la dogmática penal de habla
castellana)”, en: JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La
teoría jurídica del delito, Dykinson, 2005, p. XVI.
[4] BUSTOS, Juan, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en:
VVAA. El Derecho penal hoy. Homenaje al
profesor David Baigún. Editores del Puerto, 1995, pp. 22-23.
[6] GARCÍA, Mercedes, «Algunas consideraciones sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas», en: VVAA. El nuevo Código penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al
profesor doctor don Ángel Torío López. Comares, 1999, p. 329.
[7] LAINGUI, André, «Sur quelques sujets non-humains des anciens droits
penaux», en: VVAA, La personne juridique dans la philosophie du
droit pénal. ROBERT, J. TZITZIS, S. (dirs.), Ediciones Panthéon Assas,
París-Francia, 2001, p. 14 y pássim.
[8] ZÚÑIGA,
Laura. La responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Principales problemas de imputación, en: VVAA. Responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Derecho comparado y Derecho comunitario. GARCÍA, Ma Ángeles
(dir.), CGPJ, Madrid-España, 2007, p. 86.
[10] SALEILLES, Raymond. De la
personnalité juridique. Histoire et théories. Vingt-cinq leçons d’introduction
a un cours de Droit Civil comparé sur le personnes juridiques. Libraire
Arthur Rousseau Rousseau & Co, 1922, p. 3 y ss.
[12] DEL VECCHIO,
Giuseppe, Il sogeto attivo e passivo del
reato nel diritto e nella procedura, Soc. An. Istituto Editoriale
Scientifico Milano, 1930, pp. 197 y ss.
[13] ULMANN, Walter, «The
delictal responsibility of medieval corporations», en: The Law Quarterly Review, 64, enero 1948, p. 77
[14] FERRARA,
Francesco, Teoría de la personalidad
jurídica, OVEJERO, E. (trad.), Comares, 2006, pássim
[15] BACIGALUPO,
Enrique, «Las teorías de la penal y el sujeto del Derecho penal», en: VVAA. «Los
desafíos del Derecho penal en el siglo XXI...», YACOBUCCI, G. (dir.), ARA, 2005, p. 190